I. Giriş
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun (KMK) Usul Hükümleri başlıklı üçüncü bölümünde yer alan Arama ve Elkoyma başlıklı 9. maddede, özel bir arama ve elkoyma hükmüne yer verilmiştir. Buna göre;
“(1) Kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.
(2) Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.
(3) Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur”.
Maddenin birinci fıkrasında kaçak eşya, silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen durumlarda yapılacak arama ve elkoymaların 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yerine getirileceğinin düzenlenmesine rağmen; ikinci ve üçüncü fıkralarında, gümrük bölgesinden girişlerdeki şüpheli durumlar ile gümrük bölgesi dışındaki ülke sınırlarından girişlerde yapılacak arama ve elkoymaya ilişkin düzenlemelere yer verilmesi, KMK m.9/2-3’de yer alan hükümlerin, m.9/1’de yer alan arama ve elkoyma kuralının istisnasını teşkil edip etmediği, yani m.9/2-3’e göre, CMK hükümlerine gidilmeksizin bir suç şüphesi gündeme geldiğinde, arama kararı olmadan arama ve elkoyma yapılıp yapılamayacağı tartışmasını gündeme getirmektedir.
Bu hususta bir değerlendirme yapmak için öncelikle, KMK m.9/1, m.9/2 ve m.9/3’de yer alan aramaların niteliğini, yani adli arama mı yoksa önleme araması mı olduğunu tespit etmek gerekir.
Kısaca bilgi vermek gerekirse; arama ve elkoyma tedbirleri KMK m.9’un yanında asıl olarak Anayasa m.20’de, m.21’de ve CMK m.116 ila 134’de, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9’da “Önleme araması” başlığı altında düzenlenmiştir.
Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir, aynı şekilde bu amaçlarla üçüncü kişilerin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir (CMK m.116 ve m.117). Önleme araması ise PVSK m.9’da düzenlenmiştir. Önleme aramasında polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla, usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar, alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerinin koruma altına alarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Görüleceği üzere arama; bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkı ile bu hak kapsamında yer alan özel, aile ve mesleki hayat alanlarına getirilen bir kısıtlamadır. Arama keyfi yapılamaz. Önleme araması; tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarıyla yapılabilir ve yapılacağı yerler adli, yani delil elde etme amaçlı yapılan aramaya göre sınırlıdır. Adli aramaya ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi amaçları için başvurulur. Arama tedbirinin sonunda suça konu olabilecek veya suçun delili sayılabilecek eşya elde edilmişse bunlar muhafaza altına alınır ve gerekli olanlar hakkında elkoyma tedbiri uygulanır. Arama ile elkoyma tedbirleri birbirinden farklı olup, soruşturma veya kovuşturmada mutlaka arama tedbiri ile birlikte elkoyma tedbirine de karar verilmez. Elkoyma tedbiri önleyici aramada olmaz. Önleyici aramada suça konu olabilecek eşya bulunmuşsa, bu andan itibaren Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre hareket edilir. Arama veya elkoyma tedbiri, mutlaka bir hakim kararı veya gecikmesinde zarar umulan hal varsa kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emri ile uygulanabilir.
Arama ve elkoyma tedbirleri ile ilgili genel açıklamadan sonra, KMK m.9 yönünden açıklamamıza ve değerlendirmemize dönmek isteriz.
II. KMK m.9’da Yer Alan Aramalarının Niteliği Bakımından Değerlendirme
Yukarıda kısaca değindiğimiz üzere, Hukukumuzda adli ve önleme araması olmak üzere iki tür arama vardır. Bu ikisi arasındaki temel ayırım şuna dayanmaktadır; önleme araması suç şüphesi gündeme gelmeden önce idari/önleyici kolluk faaliyeti kapsamında suç işlenmesinin önlenmesi, kamu düzeninin sağlanması gibi amaçlarla yapılırken, adli arama suç şüphesi gündeme geldikten sonra belirli suç iddiasına ilişkin maddi gerçeğin ortaya çıkarılması (delil elde edilmesi) ve ceza muhakemesinin yapılabilmesi ve sonuçsuz kalmaması (yakalama, müsadereye tabi eşyanın ele geçirilmesi) amaçlarına hizmet eder. Adli aramada, Ceza Hukukunu ilgilendiren belirli bir olaya ilişkin suç şüphesi vardır; önleme aramasında ise, henüz ortada belirli hale gelmiş bir suç şüphesi yoktur ve asıl amaç işlenmiş bir suçun delilleri ulaşmaktan ziyade muhtemel suçların işlenmesinin engellenmesi ve bu yolla kamu düzeninin devamının teminidir.
Aramaya ilişkin temel norm Anayasa m.20/2 ve m.21’de yer alırken, adli aramanın şartları 5271 sayılı CMK m.116 ve devamı maddeleri ile bazı özel kanunlarda, önleme aramasının şartları ise PVSK m.9 ile diğer kolluk mevzuatında düzenlenmiş, adli ve önleme araması bakımından uygulama şartları ise Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde[1] düzenlenmiştir. KMK m.9’da ise, kaçakçılık fiillerinin işlenmesinin önlenmesi, tespit edilmesi ve delil elde edilmesi maksadıyla özel bir arama ve elkoyma düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.
A. KMK m.9/1’de yer alan aramanın niteliği
Maddenin birinci fıkrasında; kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen durumlarda yapılacak arama ve elkoymalarda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan arama ve elkoyma hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Maddede yapılan şüphe vurgusu ve CMK atfı çerçevesinde, maddeye ilişkin olarak yapılacak aramaların adli arama niteliğinde olduğunda kuşku yoktur.
B. KMK m.9/2 ve m.9/3’de Yer Alan Aramaların Niteliği
9. maddenin ikinci fıkrasında ise gümrük kapıları ve gümrük salonları ile sınırlı olarak ve gümrük kontrolü amacıyla yapılacak bir aramaya ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Maddede yapılan aramanın adli arama mı yoksa önleme araması mı olduğuna dair herhangi bir ibare bulunmamaktadır. Bu fıkrada kanun koyucu tarafından bilinçli bir şekilde suç şüphesi kavramına yer verilmemiş, yalnızca kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzerinin, eşyasının, yüklerinin ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla aranabileceği belirtilmiştir.
KMK m.9/1’de yer alan şüphe kavramından farklı olarak, KMK m.9/2’de arama nedeni olarak gösterilen kuşku kavramına kısaca değinmek isteriz. KMK m.9/1’de kanun koyucu isabetli olarak CMK kavramı olan şüphe kavramına yer vermiştir. Nitekim CMK m.116’ya göre, arama yapılabilmesinin temel şartı; somut olayda yapılacak arama ile suç delilinin, müsadereye tabi eşyanın ya da şüphelinin yakalanacağı hususunda makul şüphe nedenlerinin varlığıdır.
Maddenin düzenleniş biçiminden de anlaşılacağı üzere; gümrük memurlarına verilen bu arama yetkisi, herhangi somutlaşmış suç şüphesinin bulunmadığı bir aşamaya ilişkindir. Bu çerçevede, KMK m.9/2’de yer alan aramanın önleme araması olduğunu tespit etmek gerekir[2].
KMK m.9/2’de ise adli arama için gerekli olan makul şüpheden farklı olarak, kuşku kavramına yer verilerek, önleme araması bakımından daha düşük düzeyde bir tedbire başvuru koşulu getirilmiştir.
KMK m.9/2’de yer alan düzenleme ile benzer mahiyette olan bir düzenlemeye 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu Ek Madde 1’de yer verilmiştir. Buna göre; vali veya görevlendirdiği mülki idare amiri yazılı veya acil durumlarda sonradan yazılı hale getirmek üzere sözlü arama emri ile genel güvenlik ve kamu düzeni bakımından gerekli gördüğü hallerde, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaları, uçakları, gemileri ve her türlü deniz ve kara taşıtlarını, giren çıkan yolcular ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin üstlerini, araçlarını ve eşyalarını aratabilir. Bu düzenleme ile yapılan aramanın da, suç şüphesi öncesine ilişkin olarak genel güvenlik ve kamu düzeni amacıyla yapılan önleme araması olduğunu tespit etmek gerekir.
KMK m.9/3’de ise, Ülkemizin gümrük bölgesine, gümrük kapılarından giriş çıkış yapılmadığı durumda, bu kişilerin üzerlerinin, eşya, yük ve araçlarının aranması ve bu aramada tespit edilen kaçak eşyaya elkoyulması şeklinde düzenlenmiştir. Bu fıkra bakımından da; gümrük bölgesine kaçak giriş yapanın, kaçakçılık yaptığı hususunda henüz somut bir şüphe bulunmazken, üzerinde ve eşyasında arama yapılmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında, yapılan aramanın bir önleme araması olduğunu tespit etmek gerekir.
KMK m.9/2 ve m.9/3’de yer alan önleme aramaları çerçevesinde yapılan aramalar sırasında kaçak eşya tespit edilmesi halinde derhal elkoyulacağına ilişkin düzenleme yer alsa da, bu elkoymanın CMK’da yer alan elkoyma kurallarına göre yapılması gerektiğini ifade etmek isteriz[3].
III. KMK m.9/2 ve m.9/3’de Yer Alan Önleme Aramalarının Anayasaya Aykırılığı Sorunu
KMK m.9/2 ve m.9/3’de yer alan aramaların önleme araması niteliğinde olduğunu tespit ettikten sonra bu hükümler çerçevesinde yapılacak aramaların Anayasaya uygun olup olmadığına da işaret etmek gerekir.
Her iki fıkrada yer alan arama ve elkoyma düzenlemesi bakımından da yer ve yetkili kişi sınırlaması yapılarak, önceden herhangi bir arama kararı alınmasına ihtiyaç olmaksızın arama yapılabileceği düzenlenmiştir.
Ancak Anayasamızın Özel Hayatın Gizliliği başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre ise, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”.
Önleme veya adli arama yapılabilmesi için, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sonradan hakim onayına sunulmak şartıyla yetkili makamın yazılı emri gereklidir. Anayasanın amir hükmü dikkate alındığında, KMK m.9/2 ve m.9/3’de yer alan aramalar bakımından hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın arama yapılabileceğine ilişkin düzenlemeler Anayasaya aykırılık sorunu gündeme gelmektedir.
Bu tespitimiz karşısında, Anayasaya aykırılığın Anayasa Mahkemesi’nce yapılacak soyut veya somut norm denetimi ile tespit edilmeden kanunun yürürlüğünün bulunduğu ileri sürülebilir. Ancak Anayasa m.20/2’de yer alan düzenleme Anayasamızın soyut bir kuralı olmayıp uygulama normu niteliğindedir ve doğrudan uygulanabilir[4]. Diğer bir ifadeyle hüküm, herhangi bir yoruma ihtiyaç duyulmaksızın doğrudan uygulamaya yön vermek amacıyla ihdas edilmiştir. Anayasa m.124/1’e göre yönetmelik kanuna, Anayasa m.11/2’e göre de kanun Anayasaya aykırı olamaz. Bu çerçevede; KMK m.9/2 ve m.9/3 bakımından herhangi bir Anayasaya aykırılık tespiti yapılmamış ve hükümler yürürlükte bulunsa da, Anayasanın uygulama normu olan m.20/2 ile çelişmesi ve Anayasanın üst norm olması nedeniyle, sözkonusu aramalar hakim kararı veya sonradan hakim onayına sunulmak koşuluyla acele hallerde yetkili makamın yazılı emri ile yapılmalıdır.
IV. Sonuç
Yukarıda yer verdiğimiz tespitler kapsamında; adli arama niteliğinde olan KMK m.9/1’in, nerede yapılacağından bağımsız olarak kaçakçılık suçlarına ilişkin somutlaşmış şüphe nedenlerinin bulunduğu tüm durumlarda uygulanması, yani suç şüphesi nedenlerinin bulunduğu durumlarda CMK hükümlerine göre, hakim tarafından verilen arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sonradan hakim onayına sunulmak şartıyla yetkili merciin yazılı emri ile arama yapılmalıdır. Kaçakçılık suçlarının işlendiğine dair somut şüphe nedenlerinin bulunduğuna ilişkin soruşturma makamlarının bilgisinin bulunduğu durumlarda, aramanın yapılacağı yer gümrük salonları, gümrük kapıları veya buraların dışındaki gümrük sahasına giriş noktalarında olsa dahi CMK m.116 vd. hükümlerine göre arama ve elkoyma tedbirine başvurulmalıdır. Örneğin, kolluğa bir limana gelecek eşya yüklü bir konteynerde uyuşturucu madde olduğuna dair ihbarda bulunulmuşsa (muhbir veya malın yasal alıcısı tarafından yapılan bildirim) bu aşamadan sonra ilgili konteynerde yapılacak arama artık adli arama niteliğinde olacak, gümrük sahası olsa da KMK m.9/2 yerine KMK 9/1 atfı ile CMK hükümlerine göre yapılacaktır.
Bu çerçevede, KMK m.9/2 hükmünün gümrük salonları ve gümrük kapılarında ve m.9/3’e göre gümrük sahasına usule aykırı olarak yapılan girişlerde hakim kararı olmaksızın her zaman arama yapılabileceğine ilişkin düzenlemeler, ancak önleyici arama niteliğinde olan, yani soruşturma makamlarının herhangi bir suç şüphesinden haberdar olmadığı, soyut suç tehlikesini bertaraf etmek, caydırıcılığı sağlamak ve kamu düzenini tesis etmek amacıyla yapılan aramaların yapılması bakımından tatbik edilebilir.
Diğer yandan; KMK m.9/2, m.9/1’den farklı olarak yalnızca gümrük salonları ve gümrük kapılarında, m.9/3 ise yalnızca gümrük salonu veya gümrük kapıları dışında kalan yerlerden Türkiye gümrük sahasına giriş yapılması halinde, bu yerlerle sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır. Bu alanların dışında yapılacak aramalarda, KMK m.9/1 hükmünün tatbik edilmesi gerekmektedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 17.10.2020 tarihli, 2020/3453 E. ve 2020/19236 K. sayılı kararında; “… 5607 sayılı Kanunun 9/1. maddesi gereğince kaçakçılık suçları ile ilgili yapılacak aramanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca yapılacağı, 5607 sayılı Kanunun 9/2. maddesine göre de gümrük görevlilerinin arama yapma yetkisinin gümrük salonları ve gümrük kapıları ile sınırlı olduğu anlaşılmakla, gümrük sahası dışında bulunan sanığın teslim aldığı kolilerde gümrük görevlileri tarafından yapılmış olan arama hukuka aykırı olup ele geçen delillerin yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği” sonucuna varmıştır.
Ayrıca; KMK m.9/2 ve m.9/3’e göre yapılacak önleme aramalarının da m.9/1’de belirtildiği gibi karar olmaksızın tatbik edilmemeli, Anayasa m.20/2’de yer alan ve uygulama normu niteliğinde olan hüküm tatbik edilerek, yapılacak aramalarda usulüne uygun olarak hakim kararı veya gecikmesinde zarar umulan hal varsa kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emri alınmalıdır. Kanunla açıkça yetkili kılınmış bir makam yoksa, herhangi bir müdürün veya amirin yazılı emrinin varlığından bahisle arama yapılamaz, yapıldığı takdirde yapılan arama ve sonuçları hukuka aykırı sayılır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Erkam Erdem
Stj. Av. Hasan Yılmaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------
[1] 01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete, yönetmelik metni için bkz.
https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=8203&MevzuatTur=7&MevzuatTertip=5
[2] Aksi yönde görüş için bkz. Yavuz Masat, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na Göre Arama, Elkoyma ve Müsadere (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019.
[3] Benzer görüş için bkz. Seyfettin Çilesiz, Alper Yükselen Bikirli, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, 6.Bs., Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s.882.
[4] Bahri Öztürk ve diğerleri, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Bs, Seçkin Yay., Ankara, 2015, s.500.
login
who are we?
contact us
qosheapp
Toi Staff
Gideon Levy
Belen Fernandez
Andrew Mitrovica
Mort Laitner
Nikkei Editorial
Rami G Khouri
Ali Fathollah-Nejad
visit website
