Bu konuda “Kişinin Tarafı Olduğu Konuşmayı Rızasız Kaydetmesi” başlığı altında daha önce bir yazı yazmıştık. Uygulamada; her ne kadar kişinin dahil olduğu, yani katıldığı bir konuşmayı, diğer konuşanın veya konuşanların rızası olmaksızın kaydetmesinin, 5237 sayılı TCK m.134 kapsamında özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı kabul edilse de, bizce konuşmaların bir ortam veya aleni olmayan söyleşiye ilişkin olup olmadığına göre ayırıma gidilmesi gerektiğinden, buna göre aleni olmayan bir söyleşinin katılan taraflardan birisince kayda alınmasının TCK m.133/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak kişiler arasında gerçekleşen ve söyleşi niteliği taşımayan aleni konuşmaları düzenleyen TCK m.133/1’de konuşmanın tarafı olan kişi bakımından benzer bir hükmün bulunmadığı, bu konuda, yani katıldığı aleni olmayan bir ortam konuşmasını kayda alan kişi bakımından suç ve ceza tanımlanmasına gidilmediği, TCK m.2 ile de kıyasın ve kıyasa varan genişletici yorum yapılmasının “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırı kabul edildiği, bu durumda fiilin cezasız kalma ihtimalinin ortaya çıktığı, m.132/1’in aleni olmayan konuşmaya katılmayan bir üçüncü kişinin dinlemesinin veya bu konuşmayı ses alma cihazı ile kayda almasının suç sayıldığı, aleni olmayan konuşmanın tarafı bakımından ise Yargıtay kararlarında bu fiilin TCK m.134/1’e göre özel hayatın gizliliğini ihlal suçu sayıldığı, fakat bu kabulün “kanunilik” ilkesine uygun düşmediği, bu suçun bir somut tehlike suçu olarak düzenlenmeyip, zarar suçu sayıldığı, bu nedenle katıldığı aleni olmayan bir konuşmayı taraflardan birisinin kayda almasının TCK m.135/1 uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı kaydedilmesi suçunu oluşturacağı düşünülmektedir.

Aşağıda, kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesini farklı açılardan ele alacağız.

TCK m.134’de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için; kişinin özel hayatına ilişkin gizliliğin bir müdahale aracılığıyla ihlal edilmesi gerekir, yani özel hayatın gizliliğini ihlal suçu bir zarar suçudur. Dolayısıyla, gizliliğin ihlal edilmesi tehlikesinin oluşturulması, suçun oluşması için yeterli değildir. Bu nedenle; kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi, özel hayatın gizliliğine bir müdahale ve ihlal teşkil etmemekte, sadece bu tehlikeyi oluşturmaktadır.

TCK m.134/1 somut tehlike suçu olmadığından, kişinin tarafı olduğu konuşmayı diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi halinde, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu oluşmamakla birlikte, kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi veya bu konuşmaları kaydederek bir nev’i arşivlemesi, TCK m.135 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Ayrıca; kişisel verinin başkalarının eline geçmesi tehlikesinin, TCK m.135’in düzenlenme nedenlerinden birisi olduğu, hükmün gerekçesine de yansımıştır: “(…) Bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan ki­şiler büyük zararlara uğrayabilmektedirler. Bu bakımdan, kişilerle ilgili bil­gilerin hukuka aykırı olarak kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır”. Kaldı ki, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, verilmesi veya yayılması suçu da TCK m.136’da ayrıca düzenlenmiştir.

Konuşmanın rızasız kaydedilmesi ile oluşturulan tehlike belli durumlar için TCK m.132/1 ve m.133/2’de olduğu üzere ayrıca suç olarak düzenlenmiş olması nedeniyle, TCK m.134/1’in geniş yorumlanarak, Kanunda düzenlenmeyen bir fiilin bu suçun içinde kabul edilmesi “kanunilik” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Kişinin tarafı olduğu konuşmayı rızasız kaydetmesi fiilinin ayrıca suç olarak düzenlenmemiş olması ve bu fiilin suç olarak........

© Hukuki Haber